Existe una idea que se repite constantemente cuando se habla de fabricar en China: “En China no sirve firmar un NDA. Lo que necesitas es un NNN”.
La afirmación tiene una parte de verdad, pero está mal planteada.
NNN significa “Non-Disclosure, Non-Use, Non-Circumvention”: no divulgación, no uso y no elusión. La idea es que, cuando entregamos información a una fábrica china, no basta con impedir que la revele a terceros. También queremos evitar que utilice esa información para competir con nosotros o que nos puentee para vender directamente a nuestros clientes.
Hasta ahí, correcto.
El problema aparece cuando se presenta el NNN como una especie de contrato especial para China que sustituye al NDA.
El NDA y el NNN no son realmente dos tipos de contrato enfrentados
Un NDA, “Non-Disclosure Agreement”, describe principalmente el objetivo de un acuerdo: proteger información confidencial.
Pero nada impide que dentro de ese acuerdo incluyamos obligaciones de no uso, no competencia en determinados ámbitos, no captación de clientes, no elusión o cualquier otra protección que tenga sentido para la operación.
De hecho, un buen acuerdo de confidencialidad para trabajar con una fábrica debería preocuparse mucho más por lo que puede hacer la fábrica con nuestra información que por cómo decidamos llamar al documento.
Podemos titularlo “NDA”, “NNN Agreement”, “Confidentiality Agreement” o de cualquier otra manera. El nombre, por sí solo, no determina su eficacia.
Lo importante es qué obligaciones contiene.
El verdadero problema no es solo la divulgación
Imaginemos que entregamos a una fábrica los planos de un producto que hemos desarrollado.
El riesgo evidente es que la fábrica entregue esos planos a otra empresa. Eso es divulgación y es precisamente lo que normalmente intenta evitar un NDA.
Pero en China puede aparecer otro riesgo incluso más importante: que la propia fábrica utilice nuestra información.
Y para eso no necesita revelar nada.
Puede fabricar un producto parecido para otro cliente, crear su propia versión o venderlo en el mercado chino. También puede utilizar nuestros moldes, especificaciones, procesos o conocimiento para desarrollar un producto competidor.
En ese caso, técnicamente puede no haber divulgado nuestra información a nadie. El problema es que la ha utilizado.
Por eso una obligación explícita de “Non-Use” puede ser muy importante.
Y después está el “Non-Circumvention”
Supongamos ahora que presentamos a la fábrica un cliente, un distribuidor o incluso información comercial que permite identificar dónde estamos vendiendo.
La fábrica descubre que nosotros compramos el producto por 10 y lo vendemos por 20.
La tentación es bastante evidente: contactar directamente con nuestro cliente y ofrecerle el mismo producto por 15.
Aquí tampoco tenemos necesariamente un problema de confidencialidad en sentido estricto.
Tenemos un problema de elusión.
Por eso puede tener sentido incluir una cláusula que impida a la fábrica utilizar nuestra relación comercial para eliminarnos de la operación.
Eso es lo que pretende cubrir el tercer elemento del famoso NNN: “Non-Circumvention”.
Entonces, ¿hay que firmar un NDA o un NNN en China?
En realidad, la pregunta está mal formulada.
La pregunta correcta sería: “¿Qué riesgos concretos quiero impedir y están esos riesgos correctamente contemplados en el contrato que estoy firmando?”
Si únicamente protegemos la divulgación de información, probablemente estamos dejando agujeros.
Y si necesitamos proteger también el uso de esa información o determinadas relaciones comerciales, conviene dejarlo expresamente recogido.
Podemos llamar al documento NNN si queremos. Pero escribir tres letras en la portada no convierte automáticamente un contrato en un buen contrato para China.
Y todavía hay algo más importante: que el contrato pueda utilizarse en China
Aquí aparece otro error bastante habitual.
Un contrato puede contener cláusulas excelentes y, aun así, resultar poco útil cuando llega el conflicto.
Hay que pensar quién firma, qué entidad jurídica china está asumiendo realmente las obligaciones, qué legislación se aplica, dónde se resolverá una disputa, en qué idioma está redactado el documento y qué mecanismos existen para exigir su cumplimiento.
No es lo mismo tener un documento firmado por la sociedad china que realmente fabrica nuestro producto que recibir una firma de una comercial, un intermediario o una entidad que después apenas tiene activos.
Tampoco sirve de mucho redactar una cláusula magnífica si, cuando llega el momento de utilizarla, descubrimos que perseguir su incumplimiento es extraordinariamente caro o complicado.
Por eso el contrato debe diseñarse pensando en el conflicto antes de que exista.
Pero en SedeenChina intentamos que el conflicto no llegue nunca hasta ahí
Aquí está probablemente la parte que menos se explica cuando se habla de NDA, NNN y contratos en China.
Nosotros recomendamos firmar buenos contratos. Evidentemente.
Pero después de muchos años trabajando con fábricas chinas, nuestra estrategia no consiste en confiar en que un contrato resolverá todos los problemas.
También consiste en reducir los incentivos para que esos problemas aparezcan.
Visitar al proveedor importa. Tener una relación frecuente con él también. Y conocer personalmente a las personas que toman las decisiones marca una diferencia.
Que la fábrica sepa que estamos en China, que podemos presentarnos allí, que conocemos el mercado y que la relación no depende únicamente de unos correos enviados desde Europa cambia bastante la ecuación.
En la práctica, lo que hacemos es aumentar el coste de generar un conflicto con nosotros.
Si para una fábrica somos simplemente un comprador extranjero situado a 10.000 kilómetros, con quien intercambia emails y que probablemente nunca aparecerá por sus instalaciones, el coste percibido de incumplir determinados acuerdos puede ser relativamente bajo.
En cambio, si existe una relación personal, visitas frecuentes, personas de nuestro equipo en China, conocimiento del proveedor y una relación comercial que interesa conservar, ese coste aumenta.
Y esto tiene otra consecuencia importante.
En China, las fábricas normalmente no quieren acabar en un juicio.
Y nuestros clientes tampoco.
Cuando aparece un problema con una producción, la calidad, un plazo, un molde, una exclusividad o una especificación, la solución habitual no consiste en que alguien saque el contrato de un cajón y empiece inmediatamente un procedimiento judicial.
Normalmente se habla.
Se llama al proveedor, se organiza una reunión, se visita la fábrica si hace falta, se intenta entender qué ha ocurrido y se negocia una solución.
El contrato sigue siendo importante porque establece una posición de partida, fija responsabilidades y proporciona una herramienta si la negociación fracasa. Pero la inmensa mayoría de las relaciones comerciales no deberían gestionarse pensando únicamente en llegar a ese último escenario.
China sigue siendo un mercado en el que la relación personal, la presencia y la capacidad de sentarse delante del proveedor tienen un peso enorme.
Por eso, para nosotros, la discusión “NDA o NNN” se queda corta.
Hay que firmar un contrato que proteja exactamente aquello que necesitamos proteger, asegurarse de que está firmado correctamente y tener posibilidades reales de hacerlo valer.
Y después, trabajar para no necesitar utilizarlo.
En China, un buen contrato y un buen apretón de manos no son alternativas.
Lo inteligente es tener los dos.